Empresas sujeitas ao regime do ICMS-ST buscam no judiciário a tutela pelo seu direito a crédito de Pis/Cofins sobre a parcela do ICMS-ST pago na etapa anterior, tendo em vista que o mesmo se trata de custo de aquisição do substituído.

Assim, com base nos artigos 3°, I e II das Leis 10.637/02 e 10.833/03, o crédito deve ser garantido, já que suportado como valor da aquisição de bens, bem como, pelo princípio da não-cumulatividade § 12 do art. 195 da C.F e vedação ao confisco.

De forma que de acordo com a sistemática da não-cumulatividade da contribuição ao Pis/Cofins, o reconhecimento de crédito, na compra de bens para revenda deve recair em relação ao valor efetivamente pago na aquisição, sem a exclusão do montante correspondente ao ICMS-ST.

Inclusive, o próprio Regulamento do Imposto de Renda, em seu artigo 301, considera como custo de aquisição, os tributos devidos na aquisição.

Sobre o assunto o STJ já havia se pronunciado em junho de 2016, pela impossibilidade de creditamento do Pis/Cofins sobre a parcela do ICMS-ST, nos termos do Resp 1.456.648/RS.

Entretanto, o mesmo Tribunal, recentemente, ao analisar a sistemática da não-cumulatividade do Pis/Cofins, que se opera “base sobre base”, ou seja, o valor do tributo é apurado mediante a aplicação da alíquota sobre a diferença entre as receitas auferidas e aquelas necessariamente consumidas, em que a concessão do crédito não impõe nenhuma vinculação com o quantum recolhido na etapa anterior, modificou seu entendimento sobre o mesmo assunto.

Isso porque, é da própria natureza do regime da não-cumulatividade do Pis/Cofins a possibilidade de recuperação das despesas com tributos nas operações anteriores.

Assim, a substituída ao adquirir bens do substituto para revenda, deve qualificar a operação como custo de aquisição, e, por isso, devido o desconto de crédito das contribuições incidentes sobre o montante relativo ao ICMS-ST, recolhido na etapa anterior.

Há de sopesar que o direito ao crédito, das contribuições, pelo substituído, ocorre de rigor, da repercussão econômica com o ônus gerado pelo recolhimento antecipado do imposto estadual atribuído ao substituto, compondo desse modo o custo de aquisição.

Nesse contexto, o Resp 1.428.247, publicado em outubro de 2019, modificou entendimento  do próprio Superior Tribunal sobre o assunto, para reconhecer o direito ao crédito de Pis/Cofins sobre a parcela do ICMS-ST, ao substituído, quer porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, quer porque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição.

Estamos à disposição para mais esclarecimentos e providências sobre o assunto.

Fernanda Teodoro Arantes
fernandaarantes@mandaliti.com.br