O Plenário do Supremo Tribunal Federal confirmou o entendimento anterior* sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, por meio do julgamento do recurso extraordinário de natureza repetitiva (RE 574.706).

Os Ministros do Supremo Tribunal Federal entenderam, por maioria de votos, que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, vez que, como tributo, é considerado despesa e não compõe o faturamento das empresas. O valor referente ao ICMS, por não se tratar de receita ou faturamento, não se incorpora ao patrimônio das empresas, tendo em vista destinar-se aos cofres públicos.

Essa decisão é uma grande vitória aos contribuintes, pois nela o STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança de valores feita pelo Fisco, o que irá conferir às empresas o direito de não efetuarem tais pagamentos no futuro.

Via de regra, a partir do momento em que uma lei é declarada inconstitucional, essa decisão tem efeito “ex tunc”, ou seja, retroativo. Significa dizer que a declaração deve retroagir até a promulgação do ato normativo declarado inconstitucional, sendo o mesmo nulo desde a sua origem.

Contudo, no caso concreto, a Procuradoria da Fazenda Nacional opôs embargos de declaração, requerendo a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Plenário do STF, para que não lhe seja concedido efeito retroativo e, seguindo tendências anteriores, possivelmente, a Suprema Corte irá acatar tal pedido.

Vale ressaltar que, excepcionalmente, o STF pode proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de determinada lei, em controle difuso. Contudo, a modulação dos efeitos dessa decisão cabe exclusivamente a essa Corte Suprema, por maioria de dois terços de seus membros.

Sendo assim, somente após o julgamento dos referidos embargos de declaração haverá definição sobre a partir de qual momento a decisão de inconstitucionalidade da norma produzirá seus efeitos, ou seja, o STF decidirá se os contribuintes poderão ou não reclamar a devolução do que foi pago indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos.

Caso o STF decida que os efeitos dessa decisão serão aplicados somente para o futuro, os contribuintes que ainda não tenham ajuizado ação, para discutir a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, ficarão impedidos de reclamar a devolução dos valores pagos indevidamente.

Além disso, enquanto não houver decisão definitiva do STF a esse respeito, o Fisco continuará cobrando o PIS e a COFINS sobre o ICMS e a única maneira de o contribuinte evitar tal cobrança é por meio do ajuizamento de ação judicial.

Como ainda não houve o encerramento do julgamento do RE 574.706, estando os embargos de declaração aguardando inclusão em pauta para julgamento, ainda há a possibilidade de que as ações individuais a serem propostas resguardem o direito do contribuinte de reaver os valores pagos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos.

Importante ressaltar que, mesmo aqueles que já tenham ajuizado ação, quando for definida a modulação dos efeitos da decisão pelo STF, podem ter seu direito à restituição do indébito restringido, se decidido que os efeitos da inconstitucionalidade da lei serão aplicados apenas para o futuro.

Por outro lado, caso a decisão do STF garanta efeito retroativo, com base no princípio da segurança jurídica, ficará mais fácil tentar reaver os montantes indevidamente pagos nos últimos 05 (cinco) anos, contados do ajuizamento da ação, caso a mesma já esteja em curso.

Assim sendo, entendemos ser este o momento para apurar os valores e ajuizar a ação, tanto para deixar de pagar o PIS e a COFINS sobre o ICMS, quanto para a restituição do que foi indevidamente recolhido nos últimos 05 (cinco) anos.

* Decidido no recurso extraordinário RE 240.785.

Patricia Bove Gomes
tributariosp@jbmlaw.com.br