No dia 04 de janeiro de 2022, foi sancionada a LC 190/22 em cumprimento ao decidido pelo STF no Tema 1.093 e na ADI nº 5.469/DF, disciplinando a cobrança do DIFAL-ICMS e, desde então, muitas dúvidas surgiram, principalmente sobre sua incidência ainda em 2022.

Isso porque, a LC 190/22 determina que produzirá efeitos a partir de 90 dias da data da sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/22. Entretanto, alguns Estados como Rio Grande do Norte já se pronunciaram pela cobrança do DIFAL a partir de 01/03/22, ou seja, antes mesmo do período vigência estipulado na própria LC[1].

Tal cobrança, tamanho absurdo, inclusive, foi vetada no TJSP para caso ocorrido no estado de São Paulo, nos autos do MS processo nº 1000415-35.2022.8.26.0053, em que fora concedida liminar afastando tal incidência antes do prazo de 90 dias da publicação da LC 190/22.

Além disso, apesar da LC 190/22 dispor sobre a regra da anterioridade nonagesimal, ou seja, passar a produzir efeitos apenas após 90 dias da data da sua publicação, nos termos do art. 150, II, “c”, por disciplinar sobre o ICMS também deveria considerar a regra da anterioridade anual, passando a produzir efeitos apenas no próximo ano, em 2023. Ou seja, esse período de 90 dias para vigência apenas faria sentido se houvesse sido sancionada em 2021, o que não ocorreu.

Outra questão que se pontua é pela necessidade das leis estaduais disciplinarem sobre essa matéria incorporando as regras trazidas pela LC, e, sendo assim, ao criarem esse tributo apenas terão eficácia e poderão incidir a partir de 2023, como disciplina a CF art. 150, II, “b” e “c”, em respeito às regras da anterioridade nonagesimal e anual e, portanto, não poderá incidir após 90 dias da publicação da LC 190/22, como pretende o estado do Amazonas[2].

Alguns Estados como SP, BA, MG, PR, PE, PI, RR, SE, TO, se anteciparam e já alteraram suas legislações no final do ano de 2021, e, provavelmente, passarão a cobrar o DIFAL-ICMS a partir de 05/04/22.

Entretanto, mesmo tendo editado normas disciplinando a matéria ainda o ano passado, o que poderia levar a crer pelo cumprimento à anterioridade anual, a LC 190/22 que regula as normas gerais apenas foi publicada esse ano de 2022, e, portanto, por atingir a validade dessas normas, e, com isso, as respectivas existências e não eficácias, as leis estaduais passam a existir apenas esse ano, e, igualmente, devem respeitar a anterioridade anual, com eficácia apenas no próximo ano.

Ou seja, por todos os ângulos que se olha, a cobrança ainda nesse exercício, é um verdadeiro absurdo, seja pelo fato:

i) da LC 190/22 não observar a anterioridade anual;

ii) dos estados cobrarem antes dos 90 dias da publicação da LC 190/22;

iii) dos estados cobrarem antes mesmo de adequarem suas normas às regras estabelecidas pela LC 190/22 e;

iv) dos estados que já trouxeram essa disciplina em 2021, não observarem a anterioridade anual, já que passarão a existir apenas com a vigência da LC 190/22.

Assim, nesse contexto, a incidência do DIFAL-ICMS por qualquer estado, ainda em 2022, é matéria controvertida. Entendemos que caso isso ocorra será de forma indevida, motivo pelo qual aconselhamos o socorro ao judiciário para a positivação do direito a ser observado pelo contribuinte, como já vem sendo realizado por muitos contribuintes.

Entendemos que há fortes fundamentos para discussão sobre essa cobrança draconiana da Receita Estadual, a depender do perfil e necessidade de cada empresa.

Para mais esclarecimentos, contamos com uma equipe especializada pronta para atendê-los.


Fernanda Teodoro Arantes
fernandaarantes@mandaliti.com.br

 

[1] http://www.set.rn.gov.br/contentProducao/aplicacao/set_v2/noticias/enviados/aviso.asp?sTipoNoticia=&nCodigoNoticia=5073

[2] http://www.sefaz.am.gov.br/noticias/ExibeNoticia.asp?codnoticia=25311