No Ponto de Vista número 4 expomos a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, alertando este ser o momento oportuno para o ajuizamento de ação, tanto para deixar de pagar o PIS e a COFINS sobre o ICMS, quanto para obter a restituição do que foi indevidamente recolhido a esse título nos últimos 05 (cinco) anos. Isso porque, durante o julgamento do RE 574.706, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo dessas duas contribuições (PIS e COFINS).

No referido julgamento, o STF manifestou entendimento acerca de o ICMS não compor o faturamento das empresas, tendo em vista seus valores somente transitarem pela contabilidade das empresas, sem se incorporarem ao patrimônio das mesmas. Isso se dá porque o ICMS deve ser recolhido e encaminhado aos cofres públicos, não representando faturamento e tampouco receita para as empresas, mas, sim, mero trânsito contábil.

Pelos mesmos motivos e fundamentos expostos nesse julgamento, entendemos pela possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) que é um tributo municipal, previsto no artigo 156, III da Constituição Federal e regulado pela Lei Complementar nº 116/2003, sendo seu fato gerador a prestação de um serviço e sua base de cálculo, o valor bruto do preço daquele serviço. Assim, em analogia ao posicionamento esposado pelo STF em relação ao ICMS, há grande possibilidade de o Poder Judiciário autorizar a exclusão do ISS da base de cálculo das mencionadas contribuições, uma vez que o imposto também não compõe a receita bruta das empresas.

Importante ressaltar, contudo, que esta questão, diferentemente do ICMS, ainda não foi definitivamente decidida pelo STF.

Essa discussão é objeto do RE 592.616, tendo o STF reconhecido a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. O Relator do caso é o Ministro Celso de Melo, que já proferiu voto favorável aos contribuintes por ocasião do julgamento do RE 574.706, o que nos leva a crer que a tese tem boa chance de ter o mesmo resultado obtido no caso do ICMS, visto que possui os mesmos fundamentos.

No caso concreto, o Ministro Celso de Melo determinou que as partes do processo se manifestassem a respeito da decisão proferida no RE 574.706 e, no momento, o processo aguarda inclusão em pauta para julgamento pelo Plenário da Corte.

Apesar de não haver ainda decisão pela Corte Suprema, diversos Magistrados, tanto de Primeira como de Segunda Instâncias, já estão aplicando a mesma lógica para afastar a inclusão do ISS na formação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, entendendo ser a situação fática idêntica.

Desta forma, entendemos ser possível o ajuizamento de ação, tanto para deixar de pagar o PIS e a COFINS sobre o ISS, quanto para requerer a restituição do que foi indevidamente recolhido a esse título, nos últimos 05 (cinco) anos.

PATRICIA BOVE GOMES
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