Cada vez mais, os consumidores de energia elétrica buscam o Judiciário, visando reduzir o ICMS sobre o pagamento de energia com a exclusão das Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) de sua base de cálculo.

Em meados da década de 90, em razão da crise no segmento de energia elétrica e da escassez de aporte público para manutenção e ampliação do sistema, o setor energético brasileiro passou por ampla reforma, cujo modelo atual encontra-se delineado pela Lei nº 9.074/1995.

Os principais aspectos da reestruturação consistiram na redução do papel do Estado no setor, na implantação de um modelo comercial competitivo e na garantia de livre acesso à rede. Para tanto, segmentaram-se os processos de produção, transmissão e distribuição da energia, que até então eram concentrados em empresas federais e concessionárias estaduais.

A partir da Medida Provisória nº 144/2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.848/2004, permitiu-se a comercialização da energia elétrica entre os prestadores de serviço público e os consumidores, mediante contratação regulada ou livre. Por conseguinte, começou-se a falar em consumidores cativos – aqueles que permanecem necessariamente vinculados à concessionária de distribuição local – e consumidores livres – os quais podem escolher livremente o seu fornecedor de energia elétrica.

Cumpre destacar que inúmeros consumidores têm procurado o Judiciário, visando retirar as Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS.

A Segunda Turma do STJ, ao analisar a questão, formou jurisprudência no sentido de que a TUST e a TUSD não compõem a base de cálculo do ICMS (AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel Ministro Humberto Martins, DJe 13/04/2016). Contudo, não considerou em seus julgados a particularidade dos mercados livre e cativo.

Por sua vez, a Primeira Turma do STJ, quando do julgamento do REsp 1.163.020 (julgado em 21/03/17), levantou a questão a respeito da diferença entre tais mercados e entendeu, por maioria, que ambas as tarifas compõem a base de cálculo do ICMS. Tal recurso aguarda decisão de Embargos de Divergência pela Turma.

Entretanto, já foi divulgada a notícia de que o STJ analisará a legalidade da inclusão dessas tarifas de energia elétrica na base do ICMS, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos nos autos de três outros recursos: REsp 1.692.023, REsp 1.699.851 e EREsp 1.163.020.

A princípio, a questão poderá ser discutida para que se deixe de pagar o ICMS sobre tais tarifas a partir do ajuizamento da ação, com a possibilidade de depósito em juízo dos valores controversos (se a empresa assim preferir) e/ou para reaver os valores pagos a título de ICMS sobre as referidas tarifas nos últimos cinco anos, contados do ajuizamento da ação.

Nosso time do Contencioso Tributário está acompanhando a evolução deste assunto e encontra-se à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o tema.

Patricia Bove Gomes
Equipe Tributária