O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1063187 (Tema nº 962) em sede de repercussão geral formou maioria dos votos para afastar a incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido - CSLL sobre a parcelas correspondentes a taxa Selic recebida nas restituições de indébito tributário visto a natureza meramente indenizatória dessa parcela, fixando a seguinte tese “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”

No voto vencedor proferido pelo relator do caso, Ministro Dias Toffoli, dentre muitos argumentos ventilados este frisou que os juros de mora da taxa Selic estão fora do campo de incidência do IRPJ e da CSLL, pois visam recompor efetivas perdas que não aumentam o patrimônio do credor nas hipóteses de restituição de tributos pagos indevidamente, razão pela qual é inconstitucional a incidência desses tributos sobre o montante da Selic.  

Com o ministro relator votaram os ministros Ricardo Lewandowski, Carmen Lúcia, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Rosa Weber, tendo o ministro Gilmar Mendes apresentado voto de divergência entendendo que a discussão em análise é de matéria infraconstitucional, devendo ser julgada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Importante destacarmos que esse julgamento do STF representa uma alteração no cenário jurisprudencial  sobre o tema, posto que o STJ até então mantinha a tese favorável ao fisco em regime de recursos repetitivos que “Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”  (REsp nº 1138695/SC, tema repetitivo nº 505). 

Em razão disso, o ministro Luis Roberto Barroso inicialmente havia divergido do voto do relator para abrir votação com relação ao ponto de modulação dos efeitos do julgado a fim de atribuir eficácia ex nunc, ou seja, a decisão ter efeitos somente a contar da data publicação da ata de julgamento da repercussão geral, e não efeitos retroativos a data do julgamento. Entretanto, tal voto fora retirado do site do supremo e registrado novo voto do ministro acompanhando o relator com a supressão da proposta da modulação dos efeitos.

Desta forma, até o presente momento entende-se que os efeitos do julgamento serão aplicáveis aos anos anteriores, no entanto é importante ressaltar que a União por meio de embargos de declaração poderá requerer a modulação para produção dos efeitos do julgamento somente após a data deste, visto ter ocorrido uma alteração de jurisprudência que até então era pacífica a favor do Fisco.   

Ademais, entendemos que o julgamento do STF pacifica uma batalha longa travada entre o Fisco Federal e os contribuintes, o qual é de suma importância para que sejam respeitadas as hipóteses de incidência tributária previstas no texto constitucional, haja vista que a União estava cobrando IRPJ e CSLL sobre o montante da correção monetária que não representa um acréscimo patrimonial nas restituições de tributos pagos indevidamente. 

Com isso, diante do cenário de insegurança que os contribuintes vivem no Brasil, e sem um posicionamento da Administração Pública Federal em face ao julgado do Supremo, entendemos ser recomendável aos contribuintes, que já possuem direito à restituição, ajuizarem ações para obterem a declaração do direito de afastar a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a parcela da Selic recebida nas restituições de tributos pagos indevidamente, bem como requerer a compensação/restituição de eventuais valores recolhidos a esse título nos últimos 5 anos, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal sobre tal incidência. 

Para maiores esclarecimentos contamos com uma equipe especializada pronta para atendê-los.

Everson Santana                                                              Fernanda Teodoro Arantes
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