Com a edição da Lei Complementar nº 190/2022, em janeiro desse exercício, que disciplina a cobrança do ICMS-DIFAL, diversas disputas entre os contribuintes e os Fiscos Estaduais estão sendo travadas perante o Poder Judiciário.

Isso porque, com o advento da nova LC 1490/22 houve a criação e majoração tributária, além de atingir a eficácia e para alguns, a validade/existência das normas estaduais já existentes sobre o assunto, o que implica na observância aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual previstos no artigo 150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal de 88, com exigência apenas a partir de 1º de janeiro de 2023.

Entretanto, para os Estados, que não querem perder essa fonte de arrecadação, apenas distribuição de receitas, há possibilidade de ser cobrado ainda esse ano, sob forte discurso apelativo de perda da arrecadação.

Diante desse cenário de disputa, no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em ação tutelada pelo escritório, fora proferida decisão nos autos do Agravo de Instrumento nº 2043777-35.2022.8.26.0000, em trâmite perante a 6ª Câmara de Direito Público, para autorizar uma empresa contribuinte do ICMS-DIFAL a não recolher o tributo no ano de 2022.

Na brilhante decisão prolatada pelo Desembargador Relator Dr. Alves Braga Júnior, a LC 190/2022, ao regulamentar o ICMS-DIFAL, estabeleceu hipótese de aumento do tributo, o que enseja a observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal previstos no art. 150, “b” e “c”, da CF. Ressaltou decisões anteriores daquele Tribunal de Justiça no mesmo sentido: 28/01/2022 - Agravo de Instrumento nº 3000383-58.2022.8.26.0000 - Desembargador Eduardo Gouveia; e 22/02/2022 - Agravo de Instrumento nº 3000738-68.2022.8.26.0000 – Desembargadora Teresa Ramos Marques.

Entretanto, a discussão ainda é controvertida em todo o território nacional, porque outros Tribunais de Justiça, infelizmente, sem adentrar ao mérito da questão, vêm cassando as liminares concedidas em Primeiro Grau, tendo como principal fundamento o estimado prejuízo financeiro aos cofres públicos, como é o caso dos Tribunais de Justiça dos Estados do Espírito Santo, Bahia, Pernambuco, Ceará, Piauí e Santa Catarina.

As decisões proferidas pelos aludidos Tribunais fundamentam-se, essencialmente, em juízo de conveniência pautado em exposições de riscos ao erário público, sem analisar a norma e o sistema jurídico, ao contrário do entendimento proferido pelo TJ/SP em que houve adequada análise do ordenamento jurídico vigente, de modo que a Corte Paulista observou fielmente as disposições da Constituição Federal, que limitam o poder de tributar do Estado, em atenção aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, dispostos no artigo 150, III, alíneas “b” e “c”.

Por fim, considerando esse cenário instável, recomendamos aos contribuintes que continuem impetrando Mandados de Segurança para resguardarem os seus direitos em ver afastada a exigência do ICMS-DIFAL no ano de 2022, especialmente considerando o fato de que, recentemente, a Advocacia Geral da União – AGU apresentou Parecer favorável ao pleito dos contribuintes nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.070, ajuizada pelo Estado de Alagoas com o objetivo de invalidar a LC 190/22 e exigir imediatamente o DIFAL.

Para mais esclarecimentos, contamos com uma equipe especializada pronta para atendê-los.

Everson Santana                                                          Fernanda Teodoro Arantes
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