Assim decidiu Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, autorizando a exclusão dos valores recolhidos a título de ISS, PIS e COFINS da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza –ISSQN (Apelação nº 016887-66.2022.8.26.0068).
Como muito bem destacado no voto vencedor, proferido pelo Desembargador Marcelo Lopes Theodósio, nos termos do art. 7º da Lei Complementar nº 116/03 a base de cálculo do ISS é o preço do serviço prestado, não havendo previsão na norma complementar para inclusão do próprio ISS na base de cálculo do imposto, razão pela qual os municípios, como é o caso de Barueri (Lei Complementar Municipal n.º 118/2002), extrapolam o aspecto material do ISS ao exigir a inclusão de sua própria parcela, bem como das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do imposto municipal.
Não obstante, o relator fez referência ao voto proferido pelo Ministro Celso de Mello nos autos do RE nº Recurso Extraordinário 592.616, onde está sendo discutida a tese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, com o fito de corroborar o raciocínio de que os valores recolhidos a título de imposto não configuram receita do contribuinte, de modo que nenhum imposto pode ser incluído na base de cálculo do ISS, nem o próprio ISS, posto que tais inclusões desvirtuam o conceito do valor do serviço e podem caracterizar eventual bis in idem.
Entendemos que a decisão do TJ SP se mostra extremamente acertada, pois evita que os municípios, indevidamente, realizem o alargamento da base de cálculo do ISS, assim como está em consonância com a jurisprudência do STF no sentido de que valores de tributos não integram a base de cálculo de tributos, conforme decido nos autos do RE nº 574.706 (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS).
Muito embora o caso em comento seja oriundo do município de Barueri/SP, outros municípios, como São Paulo (Lei Municipal nº 13.701/2003) e Rio de Janeiro (Lei Municipal nº 691/1984) exigem a inclusão do ISS, PIS e COFINS na base de cálculo do ISS, evidenciando assim que os municípios alargam, indevidamente, a base de cálculo do imposto, havendo inclusive precedentes anteriores favoráveis sobre esse tema (TJ SP nº 2245590-84.2020.8.26.0000 - 22/01/2021; RJ – MS nº 0006908-02.2022.8.19.0001 - 22/03/2022).
Por essa razão, orientamos a todos os contribuintes do ISS que ingressem com ações judiciais a fim de afastar a inclusão do ISS, PIS e COFINS da base de cálculo do ISS, bem como obtenham a declaração de compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente desde os últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Para mais esclarecimentos, contamos com uma equipe especializada pronta para atendê-los.
Everson Santana Fernanda Teodoro Arantes
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